Inleiding
Op 22 juni 2012 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan in een zaak over een loonvordering van een op staande voet ontslagen werknemer, die zich op de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) heeft beroepen en een werkgever die zich op de verjaring van artikel 9 lid 3 BBA heeft beroepen.

____________________________________________________________________

Artikel 9 BBA

Lid 1.
Een opzegging zonder de op grond van artikel 6 vereiste toestemming is vernietigbaar.
Lid 2.
(…)
Lid 3.
De werknemer kan gedurende zes maanden een beroep op deze vernietigingsgrond doen.

____________________________________________________________________

De Hoge Raad is kort gezegd voorgelegd of toepassing van de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA achterwege kan blijven als toepassing hiervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Feiten en procesgang
Werknemer is sinds november 1997 bij werkgever in dienst. Eind 2003 begonnen zich bij werknemer de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren, maar werknemer meldt zich niet ziek. De (werk)situatie werd steeds slechter en werkgever heeft verschillende pogingen gedaan om met werknemer in gesprek te komen en tot een oplossing/vervangende werkzaamheden te komen.

Ontslag op staande voet
Na een vakantie is werknemer op 1 maart 2004 niet op het werk verschenen. Via familie van werknemer en (per koerier verstuurde) brieven probeert werkgever met werknemer in gesprek te komen. Echter zonder resultaat en per brief van 4 maart 2004 wordt werknemer op staande voet ontslagen.

Van januari tot juli 2005 wordt werknemer in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen en ook de maanden daarna is hij nog elke werkdag onder behandeling.  In september 2005 laat werknemer via zijn advocaat pas weer van zich horen. Aan werkgever wordt onder meer bericht dat (i) de arbeidsovereenkomst van werknemer tot op heden nog bestaat, (ii) de opzegging al per brief van 25 maart 2004 is vernietigd en alsnog wordt vernietigd voor zover de eerdere vernietiging niet (juist) heeft plaatsgevonden en (iii) werknemer hersteld is en weer in staat – en bereid – is zijn werkzaamheden te hervatten.

Rechtbank
Werkgever gaat hier niet in mee en blijft bij haar standpunt dat de arbeidsovereenkomst reeds in maart 2004 is geëindigd. In juni 2006 is werkgever door werknemer gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Werknemer heeft primair loonbetaling vanaf 1 maart 2004 gevorderd, omdat volgens werknemer een dringende reden voor het ontslag ontbrak. Bij vonnis van mei 2007 heeft de Rechtbank de vordering van werknemer afgewezen. De Rechtbank oordeelde dat het vorderingsrecht van werknemer ter zake van zijn ontslag is vervallen/verjaard op grond van artikel 9 lid 3 BBA.

Hoger beroep Gerechtshof
Werknemer is in juli 2007 in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof Amsterdam. In oktober 2010 oordeelt het Hof (tussenvonnis) dat de loonvordering toewijsbaar is over de periode van 1 maart 2004 tot 1 maart 2006 (werknemer heeft per die datum andere werkzaamheden en inkomsten).

Volgens het Hof is tussen partijen niet in geschil dat werknemer ten tijde van het ontslag arbeidsongeschikt was en was voor werkgever volkomen duidelijk dat werknemer aan een geestesziekte leed.

De werkgever heeft aangevoerd dat werknemer zelf ontkende ziek te zijn, en dat hij zich ook niet ziek heeft gemeld. Omdat de werkgever dit niet namens werknemer kon doen, heeft werkgever hem behandeld als iedere andere arbeidsgeschikte werknemer. Volgens werkgever was toen niet van belang of werknemer toen arbeidsongeschikt was. Bovendien stelt werkgever dat werknemer zich onaanvaardbaar tegenover zijn collega’s gedroeg. Werkgever vindt het enkele feit dat een werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt valt te maken, onvoldoende grond om een ontslag op staande voet te blokkeren.

Volgens het Hof kan dit wel een belangrijk gezichtspunt zijn bij de beantwoording van de vraag of van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Omdat (i) werkgever wist dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte, (ii) werkgever wist dat deze de oorzaak was van zijn gedragingen en (iii) werkgever ermee bekend was – of had behoren te zijn – dat werknemer niet meer in staat was tot adequate beoordeling van zijn gedrag, kan volgens het Hof niet worden gezegd dat van haar redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bovendien is het onaanvaardbare gedrag tegenover zijn collega’s niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. Het Hof vindt dat werkgever met een minder vergaande maatregel dan ontslag op staande voet had kunnen volstaan.

Het Hof vindt dat het beroep op vernietiging niet is gedaan binnen de in artikel 9 lid 3 BBA voorgeschreven termijn van zes maanden. Maar het Hof acht het aannemelijk dat werknemer niet in staat was binnen zes maanden een beroep te doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 lid 1 BBA.

Het Hof is van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aan het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes maanden de conclusie te verbinden dat werknemer zich niet meer mocht beroepen op de vernietigingsgrond van art. 9 lid 1 BBA. Daarom is de arbeidsovereenkomst, na het (niet rechtsgeldige) ontslag op staande voet, blijven voortbestaan, en is de primaire (loon)vordering in beginsel toewijsbaar.

Hoge Raad
In januari 2011 heeft werkgever een cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad oordeelt kort gezegd dat de redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn.

De rechter moet zich hierbij wel terughoudendheid opstellen. Dit geldt ook voor een beroep op de vervaltermijn van art. 9 lid 3 BBA. Waarbij wordt opgemerkt dat in beginsel aan de verjaringstermijn van art. 9 lid 3 BBA strikt de hand moet worden gehouden, nu daardoor het belang van de werkgever wordt beschermd bij zekerheid over de rechtsgeldigheid van het ontslag.

De Hoge Raad vindt dat het Hof dit niet heeft miskend en uitvoerig heeft gemotiveerd waarom in dit geval het beroep van werkgever op deze vervaltermijn toch naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Hoge Raad oordeelt dat het Hof daarbij passende terughoudendheid in acht heeft genomen en zijn oordeel alleszins begrijpelijk heeft gemotiveerd.

De Hoge Raad verwerpt het beroep en veroordeelt werkgever in de kosten van het geding in cassatie.

Conclusie
De redelijkheid en billijkheid “wint” het in deze procedure dus van de tussen partijen geldende dwingendrechtelijke bepaling.

Jelle Splinter
advocaat bij SPLNTR advocatuur, Leiden